Estupefacientes. Requisitos para establecer su ilicitud.

La Cámara Nacional de Casación Penal, Sala III en causa “Guaymas, Julio Daniel y Fierro Yapura, Fabián Alejandro s/rec. de casación” de fecha  7/2/2008El se falló que la ley sólo exige como requisito para ver potencialmente vulnerado el bien jurídico tutelado, que se establezca la posibilidad de que la sustancia produzca dependencia física o psíquica. Asimismo, se señaló que el Art. 77 del Código Penal para considerar “estupefaciente” a una sustancia, no contempla otro requisito más que ésta se encuentre incluida en las listas que periódicamente elabora la autoridad sanitaria.
En esta causa también se ha sostenido: “…  no se encuentra acreditado con el grado de certeza que esta etapa procesal requiere la materialidad del hecho. La sustancia estupefaciente secuestrada -presupuesto de tipicidad de la conducta ilícita imputada a Guaymás y Fierro Yapura -no reúne las exigencias del art. 77 del CP y del art. 40 de la ley 23.737, dado que las normas de mención requieren para que se trate de “estupefaciente”, la acreditación de dos extremos, a saber: Que la sustancia se encuentre incluida dentro de las listas elaboradas por la autoridad competente y que posea aptitud para crear dependencia psíquica o física en las personas. En autos, la falta de cuantificación de sus componentes psicoactivos, imposibilita acreditar la capacidad de la misma para producir efectos tóxicos …”.

El fallo sostuvo:

En la Ciudad de Buenos Aires, a los 7 días del mes de febrero del año dos mil ocho, reunidos los integrantes de la Sala Tercera de la Cámara Nacional de Casación Penal, Dres. Angela Ester Ledesma y Guillermo J. Tragant y Eduardo Rafael Riggi , bajo la presidencia del primero de los nombrados, asistidos por la Secretaria de Cámara, Dra. María de las Mercedes López Alduncin, con el objeto de dictar sentencia en la causa nº 8679 caratulada “Guaymas, Julio Daniel y Fierro Yapura, Fabián Alejandro s/recurso de casación”, con la intervención del representante del Ministerio Público ante esta Cámara, Dr. Ricardo Gustavo Wechsler y del Sr. Defensor Público Oficial, Dr. Guillermo Lozano, por la defensa de los encartados.//-

 

Efectuado el sorteo para que los señores jueces emitan su voto, resultó que debía observarse el orden siguiente: Tragant , Ledesma y Riggi.

Y VISTOS Y CONSIDERANDO:

El señor juez Dr. Guillermo J. Tragant dijo:

PRIMERO:

Que llega el expediente a conocimiento de esta Sala en virtud del recurso de casación interpuesto a fs.79/81 vta. por el Sr. Fiscal General Subrogante ante la Cámara Federal de Apelaciones de Salta, Dr. Eduardo José Villalba, contra la resolución dictada por dicho tribunal, obrante a fs. 76/78 vta., que dispuso: “I.CONFIRMAR el sobreseimiento dispuesto a fs. 62/64 en favor de Julio Daniel Guaymás y de Fabián Alejandro Fierro Yapura, de las demás condiciones personales obrantes en autos, en orden al delito de el que fueron indagados, declarando que la formación de este proceso en nada afecta el buen nombre y honor del que gozaren (art. 334 y 336 inc. 3º del Código Procesal Penal de le Nación) “.

Que concedido por el a quo el remedio intentado mediante decisorio de fs. 82/82 vta., la impugnación fue mantenida en esta instancia a fs. 87.

Puestos los autos en Secretaría por diez días, a los efectos de los artículos 465 primera parte y 466 del ordenamiento ritual, se presentaron el Sr. Fiscal de Cámara (fs. 89/90), solicitando que se haga lugar al recurso interpuesto, y el Sr. Defensor Público Oficial ante esta instancia (fs. 91/91 vta.), peticionando que se rechazare la impugnación planteada.

Finalmente, habiéndose celebrado la audiencia prevista por el artículo 468 del código de forma, según constancia actuarial de fs. 96, el expediente quedó en condiciones de ser resuelto.

SEGUNDO:

Con invocación de la presencia de un vicio in iudicando el representante del Ministerio Público Fiscal encarrila su recurso en la causal de casación prevista en el artículo 456 inciso 1º del Código Procesal Penal de la Nación.

En primer lugar señala que el artículo 77 del ordenamiento de fondo, para considerar “estupefaciente” a una sustancia, no contempla otro requisito más que el de la inclusión de ella en las listas que periódicamente elabora la autoridad sanitaria. Agrega que, sin perjuicio de ello, la Cámara de Apelaciones de Salta ha exigido una condición más para la comprobación del delito, consistente en que se pueda cuantificar la pureza del alcaloide, que la ley penal no requiere para que se de por acreditado el hecho delictivo.

En este orden de ideas, y teniendo en cuenta que la sustancia incautada se trata de cocaína(cfr. peritaje a fs. 52/55), la conducta que se les achaca a los encartados se encuentra reprimida por la ley de estupefacientes.

Trae a colación la doctrina sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el fallo “Montalvo” y posteriores que siguieron los lineamiento allí establecidos (fallos: 313: 1333; 318: 2105; 319: 2061, entre otros) en cuanto a que “ni la escasa cantidad de droga ni la imposibilidad de determinar su capacidad toxicomanígena constituyen elementos válidos para desincriminar una conducta a la que se le atribuye la tenencia de esa sustancia, si se constató en forma fehaciente que se trataba de estupefaciente”.

Es por ello que estima que debe hacerse lugar al recurso de casación y casar la sentencia de la Cámara Federal de Apelaciones de Salta.

TERCERO:

En primer lugar habré de reseñar la sucesión de los hechos en la presente causa a fin de alcanzar un análisis más acabado de la cuestión. Así pues estas actuaciones se iniciaron el día 23 de enero del corriente año cuando personal de la Delegación Salta de la Policía Federal Argentina detuvo, en la vía pública, a dos individuos que se movilizaban en un vehículo particular, en la intersección de la avenida Costanera y la calle Ituzaingó, siendo identificados como Julio Daniel Guaymás y Fabián Alejandro Fierro Yapura, en poder de quienes se secuestraron tres cigarrillos marca “Parisiennes” rearmados con tabaco y una sustancia blanquecina pulverulenta, la que resultó ser cocaína no habiendo sido posible cuantificarla dada a su exigua cantidad (cfr. pericia de fs. 52/55).

Ahora bien, examinada la cuestión sometida a inspección jurisdiccional advierto que la misma es sustancialmente análoga a lo resuelto en la causa nº 7442 “Ceballos, Eduardo Santiago s/rec. de casación” Reg. 364/07 del 24/5/07, la cual es proveniente de la misma jurisdicción.

Que en el presente caso se torna aplicable la doctrina sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa M. 114. XXIII “Montalvo, Ernesto Alfredo s/inf. ley 20.771”, rta. el 11/12/90, donde allí se expresó que “ni la escasa cantidad de droga ni la imposibilidad de determinar su capacidad toxicomanígena constituyen elementos válidos para discriminar la conducta a la que se le atribuye la tenencia de esa sustancia, si se consignó en forma fehaciente que se trataba de estupefaciente”; que “La teoría de la insignificancia atenta contra el verdadero fin querido por el legislador: proteger a la comunidad del flagelo de la droga y terminar con el traficante”(causa C.173.XXXI “Carporale, Susana y otros s/inf. ley 23.737” 24-10-95, entre otras).

Es que la ley no exige como requisito para ver potencialmente vulnerado el bien jurídico tutelado que se establezca la posibilidad de que la sustancia produzca dependencia física o psíquica. En este sentido, es procedente señalar que el art. 77 del Código Penal para considerar “estupefaciente” una sustancia, no contempla otro requisito más que ésta se encuentre incluida en las listas que periódicamente elabora la autoridad sanitaria. Que por ello corresponde al legislador la formulación del juicio acerca de cuales son aquellas sustancias que deben ser consideradas peligrosas para la salud, en los términos de este cuerpo normativo; tal juicio no puede ser sustituido por la labor judicial aún cuando, en función de consideraciones científicas, se estime que una de las sustancias enumeradas en las listas carece de aptitud para desarrollar dependencia (cfr. “Leyes penales especiales” Tomo 1, Ed. Di Placido, pág. 80).

En igual sentido, ha resuelto esta Sala que “adentrarse en el análisis de la descripción tipológica del precepto contenido en el artículo 14 segundo párrafo de la ley 23.737 supone partir de la categoría conceptual “tenencia”, bajo la cual subyace el esquema teórico del peligro abstracto o potencial. En este tipo de incriminaciones, el ordenamiento jurídico se basa en reglas constantes de la experiencia, desentendiéndose de toda comprobación referente a la efectiva existencia de lesiones o riesgo para el bien jurídico, el que es presumido “jure et de jure” por el legislador”. “De modo que más allá de cualquier juicio cuantitativo, este peligro para la salud pública siempre existe en tanto la sustancia -por exigua que sea- conserve sus cualidades, naturaleza y efectos, y sea apta para ser consumida por cualquier persona, con o sin el consentimiento de su tenedor. Es el legislador quien dentro de una escala de probabilidad de daño al bien jurídico, reputa a esta conducta más próxima a la posible producción que a la posible no producción de infracción a la salud pública. Este juicio lleva ínsito la trascendencia de la acción a terceros, lo que torna irrelevante su prueba en cada episodio, y por tanto su acreditación en cada caso se presenta manifiestamente improcedente”. “En definitiva, basta pues con que de “algún modo” -cierto o probable- esta conducta ofenda al orden, a la moral pública o perjudique a un tercero para legitimar su punición. Los datos más obvios, penosos y aún dramáticos que ofrece la experiencia que parte de la realidad cotidiana es que no hay intimidad o privacidad en la generalidad de estos casos habida cuenta del reflejo o impacto múltiple y grave con que se traducen en las relaciones de orden social, familiar y afectivo, circunstancia empírica que se evidencia innegable y no puede en modo alguno ignorarse.” “Se impone concluir en que no puede sostenerse que el consumo de estupefacientes no es una conducta disvaliosa, ni que a los poderes del Estado no le interesan los miembros que se destruyen a si mismos y a los demás. Por ello, junto con el acogimiento favorable del recurso casatorio interpuesto, debe ponerse de resalto que la emisión de fallos como el revisado y el consecuente discurso contradictorio que se llevó a la sociedad, obliga a extender los resultados de este pronunciamiento en un mensaje preciso, explícito y concluyente para el conjunto de la población: la tenencia de estupefacientes para consumo personal constituye delito en nuestro país” (Causa 418 “Silvera Silva, José G. s/rec. de casación” Reg.66/95 del 5/5/95).

En definitiva “… concluir sin más que la afirmación relativa a la existencia de una ‘dosis umbral cero’ importa la ausencia de efecto estupefaciente, se revela como un razonamiento que violenta el principio de razón suficiente que nutre el método de la sana crítica racional que rige nuestro sistema de valoración probatoria, y torna nula la sentencia que se apoye en tal razonamiento, conforme establece el art. 123 del C.P.P.N.” (cfr. causa nº 6030 “Asa, Julio Alberto s/rec. de casación” reg. 153/06 del 9/3/06, voto del Dr. Riggi al que adherí).

Dentro del mismo marco, las otras salas que integran este tribunal han plasmado su opinión en cuanto a esta cuestión en pronunciamientos símiles (causa 402 “Fiscal s/rec. de casación en autos Echaide, Ariel A. y otro s/inf. ley 23.737”, Sala I, reg. 466, rta. 8-5-95; causa 410 “Medina, César s/rec. de casación”, Sala II, reg. 462, rta. 13-6-95; causa 167 “Cejas, Daniel s/rec. de casación”, Sala IV, reg. 309, rta. 18-5-95).

Por todo lo expuesto, propicio al acuerdo se haga lugar al recurso de casación interpuesto por el Representante del Ministerio Público Fiscal, sin costas y, en consecuencia, se anule la resolución de fs. 76/78 vta. de la Cámara Federal de Apelaciones de Salta y de la dictada por el juez a cargo de Juzgado Federal nº 1 de Salta (fs.62/64) , por ser su antecedente necesario, remitiendo la causa a su origen a fin de que se tome nota de lo aquí resuelto y se reenvíe el expediente al juzgado instructor para que continúe con su tramitación de acuerdo con la doctrina aquí establecida.

Tal es mi voto.

La señora Juez Dra. Angela Ester Ledesma, dijo:

En atención al criterio sentado en las causas nro. 5250 “Catuve, Osvaldo Manuel s/ rec. de casación”, rta. el 4/11/04, reg. 654/04 y 5452 “Burgos, Miguel Andrés s/ rec. de casación”, rta. el 11/10/05, reg. 837/05; entre otras, entiendo que corresponde rechazar el recurso de casación deducido por el Sr. fiscal.

En efecto, del informe pericial confeccionado por Gendarmería Nacional a fs. 52/54 sobre el material estupefaciente incautado, se desprende que “…LAS MUESTRAS ANALIZADAS E IDENTIFICADAS COMO…M1 A M3, SE TRATAN DE PASTA BASE, CUYAS CONCENTRACIONES Y DOSIS UMBRALES NO SE PUDIERON DETERMINAR POR SU ESCASA CANTIDAD”.

Tal como se advierte, no se encuentra acreditado con el grado de certeza que esta etapa procesal requiere la materialidad del hecho. La sustancia estupefaciente secuestrada -presupuesto de tipicidad de la conducta ilícita imputada a Guaymás y Fierro Yapura -no reúne las exigencias del art. 77 del CP y del art. 40 de la ley 23.737, dado que las normas de mención requieren para que se trate de “estupefaciente”, la acreditación de dos extremos, a saber: Que la sustancia se encuentre incluida dentro de las listas elaboradas por la autoridad competente y que posea aptitud para crear dependencia psíquica o física en las personas. En autos, la falta de cuantificación de sus componentes psicoactivos, imposibilita acreditar la capacidad de la misma para producir efectos tóxicos.

Al respecto, Falcone-Capparelli sostienen que “(l)a concreción del bien jurídico protegido en el concepto jurídico penal de salud pública torna viable y operativa su función dogmática en tanto impedirá incluir en el tipo, aquellas conductas que no obstante su adecuación formal en él, no sean creadoras de un riesgo típicamente relevante” (Tráfico de estupefacientes y derecho penal; ed. Ad-Hoc.; 2002;pág. 58).

De este modo, puede afirmarse que la pretensión punitiva contra los nombrados ha fenecido, en atención a que no existe interés en la persecución penal, toda vez que no se puso en peligro el bien jurídico protegido por la norma -salud pública- y, en consecuencia, la conducta es atípica. Ello así, desde que el principio de lesividad proscribe el castigo de una conducta que no provoca un resultado o, por lo menos, un riesgo especialmente previsto. Por tal razón es inadmisible la punición de acciones u omisiones que no tienen ninguna posibilidad de generar un riesgo, por más que el autor así lo crea (Binder, Alberto; Introducción al derecho penal; ed. Ad-Hoc; 2004; págs. 166/167), este criterio es compartido con Ferrajoli cuando señala que “…el principio de lesividad impone a la ciencia y a la practica judicial precisamente la carga de tal demostración. La lesividad del resultado, cualquiera que sea la concepción que de ella tengamos …”(Derecho y Razón. Teoría del garantismo penal; ed. Trotta, Madrid, 1995, pág. 467).

Por último, conviene recordar que “el derecho penal desarrolla como principio fundante aquel que señala que el uso de la violencia debe ser siempre el último recurso del Estado. Este principio, conocido como ultima ratio, surge de las características propias del Estado de derecho, que constituye un programa no violento de organización de la sociedad” (Binder, Alberto M.; op. cit., pág. 39); toda vez que no es un mero instrumento más de control sino que, debido a sus consecuencias, resulta problemático para la sociedad y los particulares.

Por esta razón, se requiere de garantías jurídicas especiales que determinen que sólo es legítimo utilizar el derecho penal ante infracciones graves y como recurso extremo (Prittwitz, Cornelius: El derecho penal alemán: ¿fragmentario? ¿subsidiario? ¿ultima ratio? Reflexiones sobre la razón y límites de los principios limitadores del derecho penal, traducción de María Teresa Castiñeira Palou, en “La insostenible situación del derecho penal”, Editorial Comares, Granada, 2000, págs. 433/434 con cita de Lüderssen).

En virtud de lo expuesto, propongo al acuerdo rechazar el recurso de casación deducido, sin costas (art. 456 inc. 1? y 532 del C.P.P.N.).

Tal es mi voto.

El señor Juez Dr. Eduardo Rafael Riggi, dijo:

Que adherimos a la postura señalada por el doctor Guillermo J. Tragant en su voto, por cuanto en la presente resulta de aplicación la doctrina sostenida en ocasión de dictar sentencia en las causas nº 6030 caratulada “Asa, Julio Alberto s/recurso de casación” (reg. 153/06, del 9/3/06) y nº 6761 “caratulada “Pérez, Sebastián Walter s/recurso de casación (reg. 551/06, del 31/5/06), cuyos términos tenemos aquí por reproducidos, y cuya lectura -respetuosamente- nos permitimos sugerir, y en consecuencia, emitimos el nuestro en idéntico sentido.
Tal es nuestro voto.

En mérito al resultado habido en la votación que antecede, el Tribunal, RESUELVE:

HACER LUGAR al RECURSO DE CASACIÓN deducido por el Representante del Ministerio Público Fiscal, SIN COSTAS; CASAR la resolución glosada a fs. 76/78 vta. de la Cámara Federal de Apelaciones de Salta y la del Juzgado Federal Nº 1 de esa ciudad a fs.62/64, por ser su antecedente necesario; y en consecuencia DEVOLVER las actuaciones al a quo a fin de que tome debida nota de lo aquí resuelto y remita la presente causa al juzgado de origen, a fin de que continúe con la sustanciación de la misma con arreglo a la doctrina aquí establecida (arts. 456 inc. 1º, 470, 530 y concordantes del Código Procesal Penal de la Nación y 14 de la ley 23.737).

Regístrese, hágase saber y cúmplase con la remisión ordenada sirviendo la presente de atenta nota de envío.

Fdo.: Dr. Guillermo J. Tragant – Dr. Eduardo R. Riggi

Ante mí: María de las Mercedes López Alduncin. Secretaria de Cámara.

NOTA: Se deja constancia que la señora juez, Dra. Angela Ester Ledesma, participó de la deliberación, emitió su voto y no firma la presente por encontrarse en uso de licencia (art. 399 in fine del C.P.P.N.).//-

Anuncios

Responder

Introduce tus datos o haz clic en un icono para iniciar sesión:

Logo de WordPress.com

Estás comentando usando tu cuenta de WordPress.com. Cerrar sesión /  Cambiar )

Google+ photo

Estás comentando usando tu cuenta de Google+. Cerrar sesión /  Cambiar )

Imagen de Twitter

Estás comentando usando tu cuenta de Twitter. Cerrar sesión /  Cambiar )

Foto de Facebook

Estás comentando usando tu cuenta de Facebook. Cerrar sesión /  Cambiar )

w

Conectando a %s