ABORTO. HOMICIDIO CULPOSO.

Homicidio, diferencia con el aborto. Comienzo de la vida. Muerte del niño durante el nacimiento. Derogación de la figura del infanticidio. Bien jurídico vida. Procesamiento.

La Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional. Sala VII. Dres. Bonorino Peró, Piombo, Cicciaro., Causa Nª 23.760, “MACIAS, Silvina Nancy”, se soctuvo que cuando se da muerte injustamente a una persona después del nacimiento, se comete el delito de homicidio, mientras que el aborto se tipifica cuando se da muerte a esa persona antes del nacimiento.
El aborto culposo (verbigracia, el que podría importar a partir de una mala praxis médica) no está contemplado en la legislación penal argentina.
“El comienzo de la vida humana coincide con el comienzo del nacimiento, lo que ocurre con las contracciones expulsivas o con el comienzo de la primera incisión de la cesárea” (*).
Debe criticarse la tesis civilista relativa a la completa separación del niño del cuerpo de la madre, que “olvida que no se requiere que se mate al ya nacido, sino que basta que se mate al sujeto durante el nacimiento, por lo cual la mayor parte de la doctrina ha considerado que el nacimiento, como momento a partir del cual se esta en presencia de un homicidio, se da con el ‘comienzo del parto’, lo que puede ocurrir con los primeros dolores que indican el comienzo del parto natural o, cuando faltan esos dolores, con el inicio del procedimiento de provocación artificial de aquél o de extracción quirúrgica del feto” (**).
El proceso de nacimiento abarca todo el período que va desde el comienzo de la expulsión hasta su finalización por lo cual resulta contraria a la naturaleza de las cosas y arbitraria la posición que atiende solamente a la culminación de este acontecimiento (***).
Con la derogación del infanticidio por la ley 24.410 se ha dado prevalencia al bien jurídico vida por sobre la honra de la mujer. Se advierte que la idea de la reforma, al derogar un tipo penal privilegiado o atenuado, fue la de otorgar una mayor protección a la vida y no una menor. De seguirse la interpretación que postula un retorno a la “tesis del código civil”, el tipo penal de homicidio no abarcaría todo el proceso del nacimiento, sino sólo su culminación, disminuyendo su protección (****).
La derogación de la figura no puede producir alteración alguna en los elementos objetivos que conforman el tipo penal del homicidio, entre los que se encuentra el sujeto pasivo: quien mata “durante el nacimiento” mata a una persona y cometerá el delito de homicidio en cualquiera de sus formas” (*****).
Si el “proceso” del nacimiento se había iniciado, conferirle al niño la calidad de feto desde la perspectiva jurídica, importaría una demasía en la interpretación de la ley que injustificadamente elimina la subsunción de la categoría del “otro” a que hacen alusión las normas de los arts. 79 y 84 del C.P..
En el delito imprudente, concretamente derivado de la praxis médica, la omisión o violación al deber específico de cuidado no se vincula con dogmáticas certezas sino con la potencial capacidad de evitación del resultado o cuanto menos con la disminución del riesgo de que tal resultado se produzca.
Por ello, si de los informes recolectados surge que una vez que la médica imputada dispuso la ruptura de la bolsa, lo cual provoca la aceleración del parto, debió disponer la convocatoria del anestesista, que no se encontraba físicamente en el hospital, y que una vez detectada la bradicardia fetal con las características del caso, era necesaria la extracción fetal en el menor tiempo posible, lo cual no hizo, debe confirmarse su procesamiento en orden al delito de homicidio culposo en tanto el excesivo tiempo transcurrido entre la determinación de realizar la cesárea y la extracción fetal, por la ausencia de la anestesista, al haber sido prolongado influyó en forma negativa en su evolución.

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