IMPUESTO A LAS GANANCIAS. RETENCIONES SOBRE LAS REMUNERACIONES.

Causa “CHESINI, LUIS JESUS C/ AFIP -DGI S/ ACCIÓN DECLARATIVA DE CERTEZA – MEDIDA CAUTELAR”, Juzgado Federal de Campana, 28/08/2008. En esta causa se estableció la procedencia del carácter alimentario de la remuneración y el planteo de la declaración de certeza para determinar la aplicación del mecanismo de actualización previsto en el artículo 25 de la Ley 20628. Así se sostuvo que “…..el actor sostiene que este requisito se encuentra cumplido toda vez que dada, la situación económica actual, la inaplicación del mecanismo establecido en el artículo 25 de la Ley del Impuesto a las Ganancias para neutralizar los efectos de la inflación genera una manifiesta distorsión del principio de capacidad contributiva lo que afecta los niveles mínimos de gastos para su subsistencia y la de su familia. Cabe recordar que la verosimilitud debe ser entendida como la probabilidad de que el derecho exista, y no como una incontestable realidad, que sólo se logrará al agotarse el trámite. En el caso de autos, resulta razonable la petición del actor atento la normativa aplicable y cómo esta incide en sus remuneraciones, máxime si se tiene en cuenta el carácter alimentario que revisten las mismas.”” Esgrimeindo el actor que las retenciones se realizan mes a mes de su sueldo, lo que influye directamente en la economía familiar, para considerar cumplido dicho presupuesto.

Campana, de agosto de 2003.-

Y VISTO:

Para resolver las presentes actuaciones caratuladas “CHESINI, LUIS JESÚS c/ AFIP-DGI s/ ACCIÓN DECLARATIVA DE CERTEZA – MEDIDA CAUTELAR”, expte. Nº 14769 del registro de este Juzgado Federal de Primera Instancia de la Ciudad de Campana, Secretaría Nº 2, de la cual

RESULTA:

1. Que a fojas 74/99 se presenta la actora y promueve acción declarativa de certeza en los términos del artículo 322 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación a fin de obtener sentencia que declare que, a partir del período 2002, para la determinación del Impuesto a las Ganancias de los trabajadores en relación de dependencia se aplica el mecanismo de actualización previsto en el artículo 25 de la Ley 20628 y sus modificatorias, como así también la inconstitucionalidad de los artículos 39 de la Ley 24.073, 4 de la Ley 25.561 y 5 del Decreto 214/02.//-

Manifiesta que es un trabajador en relación de dependencia y que sus remuneraciones son objeto, por parte de la empleadora, de retenciones en concepto de impuesto a las ganancias. Que desde el retorno del fenómeno de la inflación en la República Argentina dicho tributo se ha tornado cada vez más gravoso, resultando en determinados períodos violatorio del artículo 133 de la Ley de Contrato de Trabajo toda vez que el total de las retenciones sufridas es mayor al estipulado por la norma.-

Solicita medida cautelar innovativa tendiente a que su empleadora (Esso Petrolera Argentina S.R.L.)) se abstenga de practicar las retenciones del impuesto a las ganancias sobre las remuneraciones que se le abona y que la AFIP-DGI no exija las referidas retenciones hasta el dictado de sentencia definitiva, con costas. Como contracautela ofrece caución juratoria atento el carácter alimentario de las remuneraciones y la certidumbre de que de mantenerse esta situación fáctica podría producirse un perjuicio de imposible reparación ulterior.-

Sostiene que la decisión de la tutela anticipada no () puede estar restringida o condicionada de antemano por el legislador ya que es labor de los jueces resolverlo den cada caso, por lo que hace reserva de la inconstitucionalidad del artículo 195, último párrafo del CPCCN.-

2. A fojas 100 se corre vista al Sr. Procurador Fiscal a fin de que se expida sobre la competencia del suscripto, quien la contesta a fs. 101 dictaminando que este Juzgado es competente para entender en las presentes actuaciones.-

3. A fojas 102 se llaman autos a despacho para Resolver.-

CONSIDERANDO:.-

§ I. Que la medida cautelar innovativa solicitada por la actora se encuentra contenida dentro del marco fijado por el artículo 232 del ritual, que establece que: “Fuera de los casos previstos en los artículos precedentes, quien tuviere fundado motivo para temer que durante el tiempo anterior al reconocimiento judicial de su derecho éste pudiere sufrir un perjuicio inminente o irreparable podrá solicitar las medidas urgentes que, según las circunstancias, fueren más aptas para asegurar provisionalmente el cumplimiento de la sentencia”. Así, la doctrina la describe como la medida cautelar excepcional que tiende a alterar el estado de hecho o de derecho existente antes de la petición de su dictado, siendo presupuestos para su procedencia: la verosimilitud del derecho (fumus bonis iuris) y el peligro en la demora (periculum in mora), exigidos para el dictado de toda medida cautelar, a los que se le agrega la irreparabilidad del perjuicio como elemento propio y característico (conf. Eduardo Néstor De Lazzari, “Medidas Cautelares”, tomo 1, pag. 580/583). Cabe resaltar en este punto que los recaudos citados, “…se hallan de tal modo relacionados que, a mayor verosimilitud del derecho, cabe no ser tan exigentes en la gravedad e inminencia del daño, y viceversa, cuando existe el riesgo de un daño de extrema gravedad e irreparable, el rigor acerca del fumus se puede atenuar…” (conf. CFASM, causa 2178/03)

§ II- En cuanto a la verosimilitud del derecho, el actor sostiene que este requisito se encuentra cumplido toda vez que dada, la situación económica actual, la inaplicación del mecanismo establecido en el artículo 25 de la Ley del Impuesto a las Ganancias para neutralizar los efectos de la inflación genera una manifiesta distorsión del principio de capacidad contributiva lo que afecta los niveles mínimos de gastos para su subsistencia y la de su familia. Cabe recordar que la verosimilitud debe ser entendida como la probabilidad de que el derecho exista, y no como una incontestable realidad, que sólo se logrará al agotarse el trámite. En el caso de autos, resulta razonable la petición del actor atento la normativa aplicable y cómo esta incide en sus remuneraciones, máxime si se tiene en cuenta el carácter alimentario que revisten las mismas.-

En lo que respecta al peligro en la demora, que no significa otra cosa que la medida solicitada esté fundada en una situación de hecho cuya eventual alteración podría afectar los derechos reclamados, o tornar ilusorios los intereses cuya protección se demanda (Fallos 265:236, entre otros), entiendo que en la presente causa se encuentra debidamente acreditado el perjuicio patrimonial que le produciría al peticionante tributar ganancias en una forma ajena a la realidad imperante.-

Con relación al último requisito, la irreparabilidad del perjuicio, basta con señalar que las retenciones se realizan mes a mes de su sueldo, lo que influye directamente en la economía familiar, para considerar cumplido dicho presupuesto.-

En consecuencia, encontrándose cumplidos en autos los requisitos para la viabilidad de la medida cautelar solicitada, considero procedente hacer lugar a la misma.-

§ III- Asimismo, sin perjuicio que en los autos “Aceros Boehler SA c/ Estado Nacional Argentino y Otros s/ Acción Declarativa – Medida Cautelar” (Expte. Nº 4977) y “Uddeholm SA c/ Estado Nacional Argentino y Otros s/ Acción Declarativa – Medida Cautelar” (Expte. Nº 4978) se denegó la medida cautelar solicitada, es necesario destacar que los presupuestos de hecho (empleado en relación de dependencia) son distintos a aquellos (ambas empresas) y la situación fáctica ha variado considerablemente, lo que conlleva a rever dicho criterio. Ello encuentra apoyatura en lo resuelto por la Cámara Federal de Apelaciones de San Martín al resolver la apelación efectuada en el citado expediente iniciado por Uddeholm S.A.-

Cabe agregar que, en cuanto a la aplicación del tercer párrafo del artículo 195 del CPCCN, la Alzada sostuvo en la resolución precedentemente citada que: “…no puede afirmarse que se afecten las rentas públicas o el funcionamiento regular del Estado ante una medida de vigencia limitada… Y si ben es cierto que , como lo tiene señalado la CSJN en Fallos 313:1420 los jueces tienen el deber de contribuir a la eliminación o en todo caso a la minoración del gravísimo perjuicio social causado por la ilegítima afectación del régimen de los ingresos públicos que proviene de la evasión o bien de la demora en el cumplimiento de las obligaciones tributarias’, también lo es que dicha obligación debe ejercerse sin menoscabo de los derechos constitucionales de los contribuyentes, habida cuenta la naturaleza igualitaria de la relación jurídica tributaria…” (causa 2178/03, orden 5896 “Uddeholm SA c/ EN y otros s/ acción declarativa – medida cautelar”).-

§ IV- En lo que respecta a la contracautela, toda vez que conforme lo expuesto ut supra no se ve afectada la renta pública y atento las particulares circunstancias del caso de marras, estimo que basta caución juratoria en los términos y bajo el apercibimiento establecidos por los artículos 199 y 208 del Código Procesal.-

Por lo expuesto es que,

RESUELVO:

I. Hacer lugar a la medida cautelar innovativa impetrada, bajo exclusiva responsabilidad de la parte actora (conf. art. 195;; 199; 230;; 232 y cctes. del CPCCN)

II. Ordenar a la empresa Esso Petrolera Argentina S.R.L. que se abstenga de practicar retenciones del impuesto a las ganancias sobre las remuneraciones que se le abonan al Sr. Luis Jesús Chesini debiendo la Administración Federal de Ingresos Públicos abstenerse de exigir a dicha empresa las referidas retenciones hasta que se resuelva la cuestión de fondo, previa caución juratoria que deberá prestar el actor. A tal fin, líbrense los oficios respectivos.-

III. Sin costas, atento no haber sustanciación.-

IV. Regístrese y NOTIFÍQUESE.-

V. Designase Oficial Notificador “ad hoc” en las presentes actuaciones al agente Juan Carlos LLovet, a fin de diligenciar las cédulas de notificación.-

Fdo.: Dr. Federico Efrain Faggionatto Marquez, juez federal.-

///pana, 05 de septiembre de 2008.-

I- Toda vez que asiste razón al peticionante, por cuanto se consignó erróneamente la fecha de la interlocutoria obrante a fojas 103/105, cuando en la misma debería decir “28 de agosto de 2008”; siendo un error material susceptible de ser subsanado de conformidad con lo dispuesto por el artículo 166, inciso 2 del Código de rito, corresponde dictar la presente aclaratoria. Por lo que RESUELVO: Modificar la sentencia interlocutoria de fojas 103/105 en el sentido precedentemente expuesto (art. 166, inc. 2 del CPCCN)). Insértese copia de la presente en el Libro de Protocolos, conjuntamente con la Sentencia Interlocutoria N° 1125. NOTIFÍQUESE.

II- En la medida que lo resuelto precedentemente no modifica el contenido de la sentencia interlocutoria, diligénciense los oficios tal como han sido librados.-

Fdo.: Dr. Federico Efrain Faggionatto Marquez, juez federal.//-

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