EJECUCIÓN FISCAL. PROCESO DE APREMIO. RENTAS DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES.

FACULTAD DEL FISCO PARA DECRETAR MEDIDAS PRECAUTORIAS. Embargo de cuenta bancaria. Vulnerabilidad de principios constitucionales. Debido proceso. Derecho de propiedad.

En la causa “Fisco de la provincia de Buenos Aires c/ Bertoni, Sergio s/ apremio”, la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo de Mar del Plata, el 18/09/2008 estableció que “de  detectar el juez del apremio irrazonabilidad o abuso en el alcance con que la medida fue ordenada y trabada por la Administración, podrá resolver también el levantamiento en aquella parte que configure el exceso (reducción del monto por el cual la medida ha sido trabada, según reza el art. 203 del C.P.C.C.), mas no está habilitado para sustituir la valoración del Fisco sobre la conveniencia de optar para resguardar su crédito mediante la medida decretada en vez de recurrir a otra diversa. Es que, en todo caso, si aquella elección de la entidad impositiva resultó a todas luces desafortunada y causó perjuicios al contribuyente, no será con un pedido de sustitución como se resuelva el conflicto, sino mediante la consecuente demanda de daños impetrada por el apremiado contra el Fisco en los términos del art. 1112 del C.C., vía procesal expresamente habilitada por el legislador en el propio art. 13 bis del Código Fiscal.” (Del voto de la mayoría). Por su parte se sostuvo que “Estas medidas (..) solo pueden ser decretadas por un órgano judicial, pues por mandato constitucional ningún habitante de la Nación puede ser privado de su propiedad, -en el caso de autos restricción a la libre disponibilidad de los bienes del contribuyente- sino en virtud de sentencia fundada en ley (arts, 14, 17 y 18 CN). Pronunciamiento éste que debe estar inexcusablemente guiado por un debido proceso o regular, o con todas las garantías, al decir de los españoles -cuyas directrices han sido esculpidas en letras de molde en el art. 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y que han ingresado al torrente constitucional patrio a través de la reforma de 1994 (art. 75 inc. 22 CN). Por este carril se garantiza frente al Estado – como insoslayable y lógica consecuencia de haberse constituido como estado de derecho- el derecho subjetivo de cada ciudadano a un proceso justo, fijando así el catálogo de condiciones que deben cumplirse para asegurar la adecuada defensa de todas aquellas personas cuyos derechos u obligaciones están bajo consideración judicial. La figura del juez resulta, pues, sustancial en la dinámica de las garantías procesales (Esparza Leibar I. y Etxeberria Guridi J. “Derecho a un proceso equitativo”, en Convenio Europeo de Derechos Humanos. Comentario Sistemático”, Iñaki Lasagabaster Herrarte (dir.), pág. 148, Ed. Thomson-Civitas, Madrid, 2004).” (Del voto en disidencia del Dr. Monterisi).

En la Ciudad de Mar del Plata, a los 18 días del mes de septiembre año dos mil ocho, reunida la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en dicha ciudad, en Acuerdo ordinario, para pronunciar sentencia en la causa P-591-MP2 “FISCO DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES c/ BERTONI SERGIO s/ APREMIO”, con arreglo al sorteo de ley cuyo orden de votación resulta: señores Jueces doctores Riccitelli, Monterisi y Zampini considerando los siguientes:

ANTECEDENTES

I. Con fecha 29-X-2007 –fs. 64/68-, la entonces titular del Juzgado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo Nº 2 del Dpto. Judicial de Mar del Plata, dictó resolución disponiendo el levantamiento de la inhibición general de bienes sobre cuentas bancarias y/o activos financieros del demandado ordenada a fs. 11 y rechazó el pedido del contribuyente referido a la sustitución del embargo sobre cuentas dispuesto por la Administración tributaria en uso de las facultades conferidas por el art. 13 bis del Código Fiscal.//-

II. El ejecutado es notificado de la resolución con fecha 20-XI-2007 (conf. cédula fs. 69)), presentando recurso de apelación el día 29-XI-2007 -fs. 70/74-.-

III. La magistrada de grado tuvo por interpuesto el recurso en legal tiempo y forma –fs. 75-, concediéndolo en relación y ordenando su traslado a la contraria por el término de 5 días (arts. 6 y 25 ley 13.406, 242, 243 y ccdtes. del C.P.C.C;; arts. 27, inc. 10 y 28 del dec. ley 7.543/69).-

IV. El apoderado fiscal contestó el memorial a fs. 79/80, presentación que fue tenida por realizada en tiempo y forma por el juez subrogante -fs. 81-.-

V. A fs. 81 se eleva la causa a esta alzada. Puestos los Autos para Sentencia (cfr. fs. 91), corresponde plantear la siguiente

CUESTIÓN:

¿Es fundado el recurso de apelación obrante a fs. 70/74?

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Riccitelli dijo:

I. En lo que interesa para resolver el recurso, la magistrada de grado el 29-X-2007 dictó resolución rechazando el pedido del ejecutado referido a la sustitución del embargo sobre cuentas bancarias dispuesto por la Administración en uso de las facultades conferidas por el art. 13 bis del Código Fiscal y ordenando el levantamiento de la inhibición general de bienes sobre cuentas bancarias y/o activos financieros decretada judicialmente.-

Para así resolver, el a quo tuvo en cuenta que en autos existían una cautela múltiple que recaía sobre los depósitos bancarios del demandado; de tal modo –agrega- el mantenimiento de la inhibición general de bienes resultaba innecesario al no tener un fin tuitivo adicional.-

Analizando el pedido de sustitución de la cautelar trabada por el Fisco en uso de las facultades conferidas por el Código Fiscal, manifiesta la sentenciante que la modificación dispuesta por la ley 13.529 habilitó un sistema cautelar administrativo paralelo al judicial. Empero –puntualiza- el ejercicio de la función administrativa no () puede sustituir el ejercicio de la función jurisdiccional. De este modo concluye que este sistema precautorio debe compatibilizarse con el régimen cautelar establecido por la ley 13.406.-

Bajo el mentado razonamiento, indica que el pedido de sustitución del embargo sobre cuentas –bien líquido- por el embargo sobre un inmueble –bien realizable- resulta inoficioso atento el texto del art. 6 de la ley 13.406 que –conforme su cita- “… impone al juez el deber de priorizar la traba y mantenimiento de cautelares sobre montos líquidos en lugar de hacerlo sobre bienes realizables…”, a lo que agrega la falta de consentimiento del Fisco y la ausencia de prueba de los extremos que indica el artículo mencionado para apartarse de la manda.-

II. Notificado el pronunciamiento a fs. 70/74, los apoderados del ejecutado presentan recurso de apelación.-

Indican que el art. 13 bis del Código Fiscal no autoriza a la Dirección Provincial de Rentas a trabar cualquier medida cautelar, sino sólo aquellas que hubiera solicitado en el juicio de apremio. De ello desprende que la precautoria dispuesta por la Administración no fue peticionada, resultando consecuentemente arbitrario convalidar su mantenimiento.-

Relatan que el art. 6 de la ley de Apremio impone también al juez resolver respecto del levantamiento de alguna cautelar cuando resulte evidente la suficiencia de la cautela y pueda ocasionarse un perjuicio al demandado. Y desde tal atalaya argumentan que el demandado resulta perjudicado en el desenvolvimiento de su operatoria comercial.-

Adicionan a lo manifestado la existencia de un antecedente judicial que declaró la inconstitucionalidad del artículo 13 bis del Código Fiscal.-

La medida dispuesta por el Fisco no recae –según afirman- sobre montos líquidos atento la escasa suma que se encuentra depositada en la cuenta bancaria, por lo que la priorización dada por la magistrado de grado resulta desajustada a derecho.-

Declara que la cautela sobre inmueble ofrecida por el contribuyente cubre sobradamente la acreencia exigida por el Fisco.-

Solicita, en consecuencia, se haga lugar a la sustitución de cautelar, revocándose la resolución de grado.-

III. A fs. 79/80 el Fisco replica los agravios de la contraria.-

Solicita la declaración de deserción del recurso en tanto los agravios expresados no atacan específicamente los fundamentos del fallo, según denuncia.-

Subsidiariamente plantea que el art. 13 bis del Código Fiscal no exige como requisito la petición previa de la medida cautelar en el juicio de apremio, al no fijar un limite temporal ni de instancia a la jurisdicción administrativa.-

Argumenta que la traba de embargo sobre cuentas resulta más beneficiosa que la inhibición general, al limitar la indisponibilidad de los fondos al monto de la deuda del contribuyente.-

Finaliza su libelo solicitando se tenga al recurso por desierto, y en función de la argumentación subsidiaria, se confirme la resolución de la juez de grado.-

IV. El recurso no prospera.-

1. A partir de las sentencias en las causas P-1-MP1 “Vitali”; P-352-MP1del 17-IV-2008-, esta Cámara ha sostenido que el legislador provincial ha diseñado un esquema normativo -aunque a primera vista complejo, no por ello carente de cierta lógica- direccionado a la percepción de tributos adeudados al Fisco bonaerense.-

De un lado, mediante la ley 13.406, ha rediseñado el típico proceso de apremio, carril para el cobro judicial de los créditos fiscales (art. 1° ley cit.) con sus etapas cautelar, trance y remate y subasta en el boceto comúnmente contemplado para la materia. Del otro, ha otorgado una serie de facultades a la autoridad recaudatoria para que administrativamente, mediante la traba de ciertas medidas cautelares, se garantice el recupero de las deudas en ejecución en un proceso de apremio ya iniciado, donde el magistrado competente en la ejecución fiscal podrá ejercer el control de lo actuado administrativamente (Código Fiscal, t.o. 2004, art. 13 bis modif. por ley 13.529).-

Así, en el régimen cautelar fiscal, es factible identificar dos caminos –si bien complementarios, también diferenciados- para garantizar el crédito del erario en ejecución: (a) la articulación por el Fisco de expresas pretensiones o solicitudes cautelares en el juicio de apremio, de exclusivo resorte judicial acordar, trabar y en su caso, sustituir o levantar (arts. 5° y 6° ley 13.406; Código Fiscal, t.o. 2004, art. 13 bis, cuarto párrafo, primera parte modif. por ley 13.529); y (b) la adopción por el Fisco de medidas precautorias a ser decretadas y trabadas directamente por la autoridad tributaria siempre que ellas hayan sido “indicadas” al inicio del apremio o en posteriores presentaciones en tal proceso, y dispuestas en el marco de las facultades conferidas por el art. 13 bis del Código Fiscal, sobre las que recaerá el control judicial posterior [Código Fiscal, t.o. 2004, art. 13 bis modif. por ley 13.529; art. 4° segundo párrafo y art. 5° inciso d) Disposición Normativa Serie “B” N° 27/2007].-

Por ello, las medidas precautorias cuyo otorgamiento y traba se le requiere o solicita al juez del apremio no pueden -mediando identidad de bien asegurado para el mismo crédito impositivo garantido- concomitantemente o a posteriori ser decretadas y trabadas administrativamente usando de la facultad del art. 13 bis del Código Fiscal, contraviniendo, superponiéndose o enmendando lo resuelto judicialmente respecto de aquéllas.-

Como contracara, las cautelares “indicadas” en el marco de una ejecución fiscal como alguna de aquellas que han sido o habrán de ser decretadas y trabadas directamente por el ente impositivo, al no serles requeridas o solicitadas al juez del apremio, sólo podrían ser revisadas judicialmente luego de que los mentados actos hayan sido adoptados por la autoridad recaudatoria, mediando -valga aclararlo- pedido de parte interesada y si –entre otros posibles supuestos- idénticas medidas en cuanto al bien asegurado para el mismo crédito garantido ya hubieren sido decretadas, trabadas, sustituidas o levantadas por el magistrado del apremio.-

2. Frente a tal esquema, debe desentrañarse cuál es el marco de la revisión judicial de una cautelar trabada administrativamente en uso de las prerrogativas del art. 13 bis del Código Fiscal. Respondiendo a tal interrogante podrá examinarse la razón o sinrazón del planteo del ejecutado apelante.-

a. Conforme fuera decretado por la juez del apremio, a pedido del Fisco ejecutante, se ordenó la inhibición general de bienes de la accionada, haciéndosela extensiva a los activos bancarios y financieros de su titularidad mediante libramiento de oficio al Banco Central de la República Argentina (cfr. fs. 13).-

En su primera presentación de fs. 23/32, el contribuyente solicitó la sustitución de la medida cautelar decretada judicialmente por un embargo de inmueble propiedad del ejecutado que expresamente individualiza a fs. 30. La juez del apremio ordenó correr traslado al Fisco.-

Con anterioridad a que tal pedimento fuera resuelto, a fs. 48 se acredita por el accionado carta documento que le fuera remitida por la Dirección General de Rentas notificándolo de la traba de embargo general sobre cuentas bancarias en el marco de las prerrogativas del art. 13 bis del Código Fiscal y vinculada con la deuda tributaria que se ejecuta en estos autos. En el escrito de fs. 49/51, el demandado reitera el pedido de sustitución de medida cautelar planteado a fs. 23/32 y adiciona un nuevo requerimiento de sustitución, esta vez respecto del embargo de cuentas bancarias trabado por el Fisco, ofreciendo cautelar el mismo inmueble que identificara a fs. 30.-

A fs. 57/57 vta. el Fisco se explaya sobre sendos requerimientos de sustitución de cautelares planteados por el ejecutado. De un lado, puntualiza que si bien fue ordenada por la juez del apremio la inhibición general de bienes sobre activos bancarios y financieros, ella no se hizo efectiva, desde que sólo se materializó lo decretado judicialmente a fs. 11 sobre los bienes del demandado mediante inscripción en el Registro de la Propiedad Inmueble de la Provincia de Buenos Aires con fecha 30-10-2006. Del otro, manifiesta que al no haberse materializado la traba de la inhibición general de bienes sobre activos bancarios decretada judicialmente, el Fisco recurrió a las prerrogativas del art. 13 bis del Código Fiscal decidiendo el embargo general sobre las cuentas bancarias del ejecutado por la suma de Pesos trece mil doscientos treinta y ocho con setenta centavos ($ 13.238,70). Aclara que como dicha precautoria no ha sido ni peticionada ni trabada por la juez del apremio, el pedimento efectuado por el contribuyente para que la magistrada actuante ordene su sustitución, no resulta ser la vía idónea para obtenerlo.-

Presentado por el ejecutado la valuación fiscal del inmueble que ofrece para embargo en sustitución de las cautelares decretadas por el a quo y por el Fisco, respectivamente (cfr. fs. 61/63), la juez de grado dicta la resolución aquí apelada.-

b. Lo que prima facie luciría como un apartamiento del esquema normativo referenciado en el punto 1 anterior, un examen más detenido de las constancias de la causa conducen a una visión diversa.-

En efecto, si bien el embargo sobre cuentas bancarias ordenado por el Fisco en el marco del art. 13 bis del Código Fiscal recayó sobre idénticos bienes (activos bancarios del ejecutado) que la inhibición general de bienes decretada previamente por la juez del apremio a fs. 11 –circunstancia ésta que tornaría ilegítimo el proceder de la autoridad recaudatoria conforme se sentara en la doctrina de esta Cámara citada-, no es menos cierto que la medida precautoria judicial nunca llegó a materializarse (como da cuenta el punto 4 de los vistos de la resolución de fs.64/68) y, para más, luego se ordenó su definitivo levantamiento a fs. 68.-

Las cuentas bancarias del contribuyente, entonces, nunca estuvieron sometidas concomitante ni sucesivamente a medidas cautelares decretadas por el juez del apremio y por el Fisco en uso de sus prerrogativas, para garantizar el mismo crédito fiscal en ejecución mediante el presente apremio. Sólo el embargo trabado por el Fisco en uso de las atribuciones conferidas por el art. 13 bis del Código Fiscal llegó a materializarse sobre los activos bancarios del accionado que obraran depositados en la cuenta perfectamente individualizada a fs. 48.-

De tal modo, la principal causa que motivaría la revisión judicial –según la doctrina de esta Cámara antes reseñada- de una medida cautelar fiscal decretada administrativamente no se patentiza en la especie.-

c. Sentado lo anterior, cabe interrogarse si el juez del apremio está habilitado para ordenar la sustitución de una medida cautelar fiscal ordenada y trabada administrativamente en el marco del art. 13 bis del Código Fiscal, cuando dicha precautoria no contraviene el esquema normativo definido en el punto 1 de este apartado.-

En este punto bien valga recordar que, como sostuviera esta alzada a partir de los precedentes “Contreras” y “Amoroso”  antes citados, el contribuyente afectado por la medida precautoria decretada administrativamente, de sentirse afectado por ella, puede presentarse ante el juez del apremio por conducto de lo reglado en el art. 203 –segundo y tercer párrafos, en lo pertinente- del C.P.C.C. (conf. arg. causa S.C.B.A. B.60.015 “Risso Patrón”, res. del 26-VI-2002) con la finalidad de tornar operativo el art. 5, inciso c) de la Disposición Normativa Serie “B” N° 27/2007. Y en todo caso, frente a una manifiesta improcedencia, irrazonabilidad o abuso en el alcance con que aquélla fuera ordenada y trabada por la Administración, también podrá reclamar los daños y perjuicios que pudiera haber padecido en los términos del art. 1112 del Código Civil, como expresamente lo contempló el legislador en el quinto párrafo “in fine” del art. 13 bis del Código Fiscal (t.o. 2004, modif. Por ley 13.529).-

A tenor de lo estatuído por el artículo 5° de la Disposición Normativa Serie “B” 27/07, que reglamenta el art. 13 bis del Código Fiscal, la autoridad recaudadora podrá disponer el levantamiento automático de la cautelar administrativa, a través de los mismos mecanismos utilizados para su anotación, cuando –entre otros supuestos no atingentes para este caso- disposición judicial así lo ordenara.-

Por tanto, la intervención que le cabe al juez del apremio -frente al pedido de parte interesada canalizado y sustanciado de conformidad al art. 203 del C.P.C.C.- de revisar la medida cautelar trabada administrativamente en el marco del art. 13 bis del Código Fiscal, sólo puede tener como resultado disponer su levantamiento, de constatarse que la precautoria fue dispuesta por la entidad recaudadora en contravención con el ordenamiento vigente, según la interpretación que sobre la normativa aplicable hiciera esta alzada en los precedentes previamente reseñados.-

Y de detectar el juez del apremio irrazonabilidad o abuso en el alcance con que la medida fue ordenada y trabada por la Administración, podrá resolver también el levantamiento en aquella parte que configure el exceso (reducción del monto por el cual la medida ha sido trabada, según reza el art. 203 del C.P.C.C.), mas no está habilitado para sustituir la valoración del Fisco sobre la conveniencia de optar para resguardar su crédito mediante la medida decretada en vez de recurrir a otra diversa. Es que, en todo caso, si aquella elección de la entidad impositiva resultó a todas luces desafortunada y causó perjuicios al contribuyente, no será con un pedido de sustitución como se resuelva el conflicto, sino mediante la consecuente demanda de daños impetrada por el apremiado contra el Fisco en los términos del art. 1112 del C.C., vía procesal expresamente habilitada por el legislador en el propio art. 13 bis del Código Fiscal.-

d. Desde tal mirador, los agravios del apelante no son de recibo y lo resuelto por la instancia debe confirmarse, mas no por los argumentos vertidos por el a quo en la resolución apelada. Es que lo dispuesto en el art. 6 de la ley 13.406 no se aplica a las cautelares decretadas y trabadas por la Administración en el marco de las facultades regladas por el art. 13 bis del Código Fiscal, en tanto le está vedado al juez del apremio disponer la sustitución judicial de medidas cautelares administrativas. En esta parcela bien vale recordar lo expuesto por esta alzada en el precedente “Vitali” supra citado, en el sentido que la Legislatura local ha evitado entremezclar las herramientas cautelares judiciales y administrativas y sus respectivos mecanismos de decreto, traba y levantamiento, no correspondiendo entonces a los jueces, bajo pretexto de interpretación de dichas normas, modificar el criterio legislativo cuya inconsecuencia o imprevisión no es posible ab initio presuponer (cfr. C.S.J.N. in re R. 1097.XXXIX Ramos, Ernesto c/ Ingenio Ledesma S.A. sent. de 24-IV-2007 y sus citas).-

V. Por las razones expuestas he de proponer a mi colega rechazar el recurso de apelación deducido por el ejecutado a fs. 70/74, debiéndose imponer las costas al vencido. Voto por la negativa.-

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Monterisi dijo:

Me permito disentir respetuosamente con la opinión del distinguido colega que lleva la voz en el Acuerdo en cuanto convalida constitucionalmente la atribución del Fisco en decretar medidas cautelares sobre el patrimonio de los contribuyentes para asegurar el recupero de su crédito.-

I.- De los antecedentes que obran en autos, en lo que aquí interesa, a fs. 49/51 el demandado solicitó la sustitución de las medidas cautelares trabadas sobre sus cuentas bancarias, por el embargo de un inmueble de su propiedad, que –asegura- se encuentra libre de todo gravamen, y que garantizaría suficientemente el crédito del Fisco.-

Argumenta que el embargo de sus cuentas bancarias le causa un gravamen irreparable, toda vez que su principal cliente realiza sus pagos únicamente mediante cheques nominados y con la leyenda “no a la orden”, lo que afecta el giro comercial y financiero, imposibilitando en grado sumo el normal desarrollo de su actividad.-

La colega de la instancia anterior, previa sustanciación con el ejecutante -quien consideró que esta no es la vía idónea para solicitar la sustitución de la medida dispuesta por la Dirección Provincial de Rentas-, rechazó el pedido (fs. 64/8).-

Fundó su decisión en que el art. 6 de la ley 13.406 dispone que el juez tiene el deber de priorizar la traba y mantenimiento de cautelares sobre montos líquidos en lugar de hacerlo sobre bienes realizables.-

Contra dicha decisión, a fs. 70/4 se alza el ejecutado, agraviándose del rechazo del pedido de sustitución de la medida cautelar trabada por la Dirección Provincial de Rentas en los términos del art. 13 bis del Código Fiscal.-

Advierte que esa norma la faculta a trabar las medidas sin orden judicial siempre que ellas hubieran sido solicitadas en el juicio de apremio, y asegura que el embargo de cuentas bancarias, fondos y valores depositados en entidades financieras no fue peticionado por el Fisco en el juicio.-

Recuerda que la jurisprudencia se ha expedido sobre la inconstitucionalidad de las medidas cautelares dispuestas por la Dirección Provincial de Rentas sin orden judicial.-

Considera que el embargo sin intervención judicial resulta palmariamente arbitrario al no poseer sustento legal válido y concluye que los arts. 13, 13 bis del Código Fiscal –conf. Ley 13.405- y 6 de la ley 13.406 son inconstitucionales y por ende incapaces de sustentar aquella medida. Cita y transcribe un fallo del Tribunal Criminal n° 1 Dptal, que apoya su postura.-

Por otro lado, advierte que en autos no se ha embargado montos líquidos, salvo por la suma de $48,46, sino que el embargo ha recaído sobre las cuentas bancarias por los futuros ingresos en efectivo; entiende que el Juez de la primera instancia tampoco se ajusta al marco jurídico sobre el que se basa, ya que no está priorizando el embargo de montos líquidos, sino el de cuentas bancarias con posibilidad de ingreso de fondos líquidos.-

II.- A mi criterio el art. 13 bis del Código Fiscal vulnera principios y garantías esenciales que reconoce nuestra Constitución Federal: división de poderes, la tutela judicial efectiva, el debido proceso y el derecho de propiedad, por lo que debe ser inaplicado en el caso de autos.-

III.- Las violaciones a nuestra Lex Superior
Corresponde aclarar que se comparte el resguardo del interés general que debe haber tenido el legislador, en el sentido que la administración recaudadora provincial quiera ganar -tal vez- en celeridad, en el recupero de los tributos adeudados por los contribuyentes. Sin embargo, ello no puede ser válido desde ningún miraje, si para tal fin se arrasan garantías constitucionales que hacen al proceso justo constitucional y del que son acreedores todos los habitantes de la nación. No hay que olvidar que desde ese cuadrante, las urgencias derivadas de las necesidades financieras, no deben entenderse como conceptos opuestos a los derechos y garantías establecidos en la Carta Magna; bien se ha dicho que entre la potestad tributaria y el deber de contribuir se encuentra el estatuto del contribuyente como dique de contención ante eventuales excesos del poder fiscal (CFed.MP, “Fisco Nacional AFIP c/Construcciones del Sur SA s/Ejecución Fiscal”, 3-4-2003, voto disidente de la Dra. Graciela Arrola de Galandrini).-

No dejará ser útil, sobre este particular, acotar que la Constitución es un límite del poder por medio del Derecho, lo que supone la primacía de éste sobre aquel; y como bien recuerda Hamilton, el deber primordial de los jueces “ha de ser declarar nulos todos los actos contrarios al sentido evidente de la Constitución” (Hamilton, Madison y Jay.1943, “El Federalista”, pág. 331, Fondo de Cultura Económica, México), y que el fin último de la Constitución es la limitación del poder y la plena vigencia de los derechos y libertades.-

a) La división de poderes
a.1) Sabido es que Montesquieu, partiendo de la hipótesis de que todo hombre que tiene poder tiende a abusar de él, concibió su teoría de la separación de los poderes, esto es que el poder contenga al poder, lo que se lograría dividiendo el poder estatal y oponiendo las partes respectivas para que se refrenen recíprocamente. La piedra angular de toda la llamada “teoría de la división de poderes” es, antes que nada, el temor y el rechazo contra el despotismo. La aspiración de controlar a quien ostenta el poder, y la posibilidad de imponerle límites, es el pilar fundamental de la doctrina de la separación de poderes (Marienhoff, Tratado de Derecho Administrativo, 5ta. Ed.Ac., t.I, pág. 43, Abeledo-Perrot).-

La mayoría de los países que adoptan en general estos lineamientos, han tratado de seguir la triple premisa que dió lugar a esa teoría que parte de considerar: que el que hace las leyes no sea el encargado de aplicarlas, ni de ejecutarlas; que el que las ejecute no pueda hacerlas, ni juzgar de su aplicación y que el que juzgue no las haga ni las ejecute, surgiendo de allí el germen de los conceptos de legislación, administración y justicia (Gordillo, “Tratado de Derecho Administrativo”, 5ta ed., Tt. I, Cap IX, pág. 1 y ss, Ed. Fundación de Derecho Administrativo”, Bs.As.,2000).-

No obstante, con el avance del constitucionalismo, aquel férreo principio fue adquiriendo una necesaria flexibilidad, sea a través de la antes apuntada teoría de los “frenos y contrapesos”, como fundamentalmente, poniendo el acento en la “separación de funciones”, antes que “separación de poderes” ya que el poder es uno solo (Xifra Heras J. “Curso de Derecho Constitucional”, Curso II, pág. 120, Barcelona, 1962; Marienhoff, ob.cit, tomo I pág. 35).-

De tal modo, la división de poderes es entendida y se manifiesta hoy como división o separación de funciones, significando que cada poder, cada órgano del Estado, tenga a su cargo una sola función del Estado. De allí que actualmente la columna vertebral del principio parte de la base de que para que el poder contenga el poder, para que no exista la posibilidad de ese absolutismo ni la suma del poder público, que preocupó a Montesquieu, es imprescindible que el poder estatal sea ejercido por órganos diferenciados, sean legislativos, judiciales o administrativos.-

Sin embargo, la realidad de la vida, aquella de la que el juez, el administrador y el legislador no pueden escapar ni desconocer, demuestra que de conformidad al sistema instaurado en nuestro país y en nuestra provincia, el Poder Judicial además de juzgar, también legisla (v.gr., dicta acordadas, reglamentos internos) y ejerce funciones administrativas (v.gr. funciones de superintendencia, nombramiento y control disciplinario sobre empleados, etc.); el Legislativo, además de legislar, investiga (comisiones investigadoras) y juzga (v.gr., juicio político) y además, cumple tareas materialmente administrativas (v.gr., aprueba o rechaza convenios y pactos interprovinciales o internacionales; presta acuerdo para nombramiento de funcionarios de otros poderes, nombramiento y control disciplinario sobre empleados, etc.).-

Por su parte, el Ejecutivo, además de administrar, realiza actos de naturaleza legislativa (v.gr. reglamentos autónomos, de ejecución, delegados y de necesidad y urgencia) y de tipo jurisdiccional (v.gr., en materia de defensa del consumidor, sobre prestación de servicios públicos).-

Estas circunstancias explicitadas traen aparejado una mayor dificultad para la adecuada identificación de cada una de las funciones estatales, lo que no obsta advertir, que tal confusión se da por razones de imperiosa necesidad y con el único fundamento y finalidad de que la actividad del Estado se desarrolle en beneficio del interés general.-

Por ello, el sistema expuesto por Montesquieu, de la división estanca de poderes, en su clásico “Espirtu de las Leyes”, no puede ser interpretado mecánicamente y mucho menos hoy, donde la complejidad de la vida moderna impone un juego de comunicación de competencias entre los órganos superiores del Estado, todos igualmente responsables en la realización y gestión del bien común.-

De conformidad a esa división funcional de competencias, se tiene que al legislativo le atañe el dictado de normas que afectan directamente la libertad, propiedad y demás derechos básicos de las personas; al judicial, la decisión con fuerza de cosa juzgada en los conflictos de derecho; y que del ejecutivo debe provenir la gestión constante y permanente de administración en preservación del interés público, por medio de una gama heterogénea de mecanismos jurídicos.-

Esta ha sido la forma de inteligir y aplicar la “teoría de la división de poderes” y basilarmente, ha sido la premisa que guió el actuar de los constituyentes bonaerenses.-

Desde la primer Carta Magna provincial y, en particular, desde la reforma de la Constitución en 1934, la provincia ha entendido diversificar los poderes del Estado, anexando a los tres Poderes universalmente reconocidos (Legislativo, Ejecutivo y Judicial), otros órganos de jerarquía fundamental a los que se los categoriza como “extra poderes”, entre los que se encuentran, la Fiscalía de Estado, la Contaduría General, la Tesorería General y el Tribunal de Cuentas (arts. 155 a 159 de la Constitución Provincial). Más recientemente, el Tribunal Fiscal de Apelación.-

Así, la distribución de competencias que reparte la Constitución Provincial, al igual que la Nacional con límites fijos de actuación en cada uno de los órganos de poder, deben –cuando menos- tener mínimo sometimiento de contralor de parte de otro órgano del Estado, de tal modo que funcionen las garantías constitucionales que amparan los derechos del particular.-

En suma, debe verificarse el correcto y adecuado funcionamiento del sistema de “frenos y contrapesos”, pues, de lo contrario, no podrá hablarse más que retóricamente de la vigencia de la división de poderes estatales.-

a.2) Sin embargo, hay ciertas competencias exclusivas y excluyentes de los tres poderes que no pueden ser atendidas por ninguno de los otros, de lo que se sigue forzosamente que las atribuciones de cada uno le son peculiares y únicas; toda vez que el uso concurrente o común de ellas haría necesariamente desaparecer la línea de separación entre los tres altos poderes públicos, y llevaría irremediablemente a la destrucción de la base de sustentación de nuestra forma de gobierno (Bidart Campos G. “Manual de la Constitución Reformada”, t.III, pág. 15, Ed. Ediar, Bs.As., 2004).-

Así el art. 109 de la Constitución Federal dispone “que en ningún caso el presidente de la Nación puede ejercer funciones judiciales, o arrogarse el conocimiento de causas pendientes o restablecer las fenecidas”, pues de lo contrario se violaría ese postulado básico que hace a nuestra forma republicana de gobierno, y que prioriza por sobre todo la defensa de los derechos de los particulares. Es decir que en ningún caso el Poder Administrador puede interferir en la llamada “zona de reserva” del Poder Judicial como sería en el caso de autos, en cuanto se faculta a la Dirección Provincial de Rentas para disponer a su mero arbitrio medidas cautelares sobre los bienes de los contribuyentes (art. 13 bis CF), -convirtiéndose en juez y parte- lo que perfila, nada mas y nada menos, que la “suma del poder público”, que se encuentra proscrito por nuestra carta de libertades públicas (arts. 1,5,29, 31 y 127 CN).-

Como bien sostiene calificada doctrina autoral “si el propio Poder Legislativo no puede delegar en forma total sus funciones propias (arg. art. 76 C.N.), menos aún puede encomendar al Poder Ejecutivo las que le corresponden al Poder Judicial por asignación constitucional exclusiva. Admitir ello importaría violar no solo la prohibición contenida en el artículo 109 de la Constitución Nacional, sino también lo que el máximo cuerpo legal preceptúa en su artículo 29.”(Guiridlian Larosa Javier D., “Otra forma de acceder a la revisión judicial de la actividad administrativa en materia de impugnación de actos”, Diario El Derecho, Suplemento de Derecho Administrativo de fecha 28-12-99, pág. 16, n.36).-

Solo a la jurisdicción le corresponde examinar la procedencia de las medidas cautelares como también la de verificar que la entidad de la medida peticionada guarde relación con el derecho que se pretende asegurar, en la medida que la actividad jurisdiccional es ejercida en forma monopólica y exclusiva por el Poder Judicial, salvo cuanto las partes se sustraen voluntariamente a dicha función y la ley lo permite -p.ej. arbitraje- que obviamente no es el caso en estudio (Folco Carlos M., “Las medidas cautelares en la ejecución fiscal”, La Ley diario del 11/8/2008, pág.3). De lo contrario se estaría sustrayendo a los judicantes su facultad revisora que tienen en orden a ponderar su procedencia y proporcionalidad de la medida solicitada.-

b) La colisión con el derecho de propiedad, el proceso debido y la tutela judicial efectiva.-

Estas medidas –y perdóneseme la hipérbole- solo pueden ser decretadas por un órgano judicial, pues por mandato constitucional ningún habitante de la Nación puede ser privado de su propiedad, -en el caso de autos restricción a la libre disponibilidad de los bienes del contribuyente- sino en virtud de sentencia fundada en ley (arts, 14, 17 y 18 CN). Pronunciamiento éste que debe estar inexcusablemente guiado por un debido proceso o regular, o con todas las garantías, al decir de los españoles -cuyas directrices han sido esculpidas en letras de molde en el art. 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y que han ingresado al torrente constitucional patrio a través de la reforma de 1994 (art. 75 inc. 22 CN). Por este carril se garantiza frente al Estado – como insoslayable y lógica consecuencia de haberse constituido como estado de derecho- el derecho subjetivo de cada ciudadano a un proceso justo, fijando así el catálogo de condiciones que deben cumplirse para asegurar la adecuada defensa de todas aquellas personas cuyos derechos u obligaciones están bajo consideración judicial. La figura del juez resulta, pues, sustancial en la dinámica de las garantías procesales (Esparza Leibar I. y Etxeberria Guridi J. “Derecho a un proceso equitativo”, en Convenio Europeo de Derechos Humanos. Comentario Sistemático”, Iñaki Lasagabaster Herrarte (dir.), pág. 148, Ed. Thomson-Civitas, Madrid, 2004).-

Así se exige al Estado el ofrecimiento de un elenco de garantías mínimas, como la de ser oído por un juez competente, independiente e imparcial –entre muchas otras- y que la Corte del Pacto de San José de Costa Rica, ha interpretado, que esa expresión alude a toda autoridad pública, sea administrativa, legislativa o judicial que a través de sus resoluciones determine derechos y obligaciones de los particulares (Caso Baena Ricardo y otros”, sent. del 2-2-2001, par.124, entre otros).-

En el caso de autos, donde la misma administración acreedora y actora no solo expide el título ejecutivo sino que dispone la traba de las medidas precautorias, vicia esas garantías de independencia e imparcialidad –esenciales de la jurisdicción- y fulmina el respaldo constitucional de la normativa en cuestión, toda vez que el derecho a un fallador imparcial constituye una de las garantías nucleares de la Administración de Justicia en un Estado de Derecho y que hacen a la tutela judicial efectiva de raigambre constitucional y supranacional (arts. 18 CN, 8 CADH, 75 inc. 22 CN, 11 y 15 CPBA).-

Por lo demás, y sin dejar de mencionar que esta Cámara ha validado constitucionalmente la normativa en cuestión en los precedentes que individualiza el colega preopinante, también en fecha reciente – en línea con los argumentos antes señalados- el pretorio ha declarado la inconstitucionalidad del art. 92 de la ley 11.863 modificada por la ley 25.239, en cuanto autoriza al ente recaudador federal a disponer per se medidas cautelares, sobre el patrimonio del contribuyente, fundamentos éstos que pueden ser aplicados mutatis mutandi al sub examine (Cám. Apel. Cont. Admin. Fed. sala II, 4/3/2008, “AFIP-DGI c/Capobianco, Norberto O.” La Ley, Sup. Administ.28-7-08 pág. 36; véase también numerosa jurisprudencia individualizada en Folco ob.cit.).-

Cabe señalar –como apostilla final y de indudable interés para la postura que propicio- que el cimero tribunal federal celebró con fecha 16 de julio de 2008 una audiencia pública con finalidad informativa, en autos “AFIP c. Intercorp SRL s/ejecución fiscal”, en donde se cuestiona la constitucionalidad del art. 92 de la ley 11.863. Es interesante poner de resalto lo observado por el Dr. Zaffaroni, en cuanto comparó la facultad de la AFIP – en lo que hace al reemplazo del juez en la toma de las medidas cautelares- a la situación generada con los allanamientos penales que fueran dictados por la fuerzas de seguridad sin orden del juez competente (Folco C. ob.cit.).-

Conclusiones:

Por todo lo expuesto, pierde su sustento constitucional la normativa que ha permitido a la Dirección Provincial de Rentas a decretar medidas cautelares en virtud de lo dispuesto por el art. 13 bis del Código Fiscal. En consecuencia corresponde hacer lugar al recurso de apelación, disponiéndose el levantamiento del embargo trabado sobre la cuenta corriente de titularidad del recurrente radicada en el Standard Bank Argentina S.A. n° 1505240111426629, y ordenándose embargo sobre el inmueble ofrecido por el apelante, cuya nomenclatura es: Circ.VI, Secc. C, Mz. 190ª, Parc.22, partida inmobiliaria 045-222300.-

ASI LO VOTO

A la cuestión planteada, la señora Juez doctora Zampini por idénticos fundamentos a los brindados por el doctor Riccitelli, adhiere a la solución por él propuesta, votando en igual sentido.-

De conformidad a los votos precedentes, la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo con asiento en Mar del Plata, dicta la siguiente

SENTENCIA

Rechazar -por mayoría- el recurso de apelación deducido por el demandado a fs. 70/74, confirmándose con distinto fundamento lo resuelto por el a quo en lo que fuera materia de apelación (art. 13 bis Código Fiscal; Disposición Normativa Serie B N° 27/2007;; arts. 265, 272 y ccdtes. del C.P.C.C.). Las costas de esta instancia se imponen al ejecutado en su calidad de vencido (art. 274 C.P.C.C. y 25 ley 13.406).-

Regístrese, notifíquese y devuélvanse las actuaciones al Juzgado de origen por Secretaría.-

Fdo: Dr. Elio Horacio Riccitelli – Dr. Ricardo Domingo Monterisi – Dra. Nélida I. Zampini – Dra. María Gabriela Ruffa, secretaria.//

<!–../../publicador/03f/jurdialRTF.asp?archivo=AA4C0B.html&pie=AA4C0B&titulo=Causa P-591-MP2 – “Fisco de la provincia de Buenos Aires c/ Bertoni, Sergio s/ apremio” – Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo de Mar del Plata (Buenos Aires) – 18/09/2008&direc=3

Anuncios

3 pensamientos en “EJECUCIÓN FISCAL. PROCESO DE APREMIO. RENTAS DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES.

  1. La medida cautelar dispuesta por un juez, con su prudencia e imparcialidad, es perfectamente levantable o sustituible por el solo hecho de que el cautelado considere que le causa un perjuicio y siempre que de otra garantía de cumplir con el crédito…ahora bien….el embargo dispuesto administrativamente por el fisco, que es parte interesada en el proceso, depende de su propio criterio, y solo “de detectar el juez del apremio irrazonabilidad o abuso en el alcance con que la medida fue ordenada y trabada por la Administración, podrá resolver también el levantamiento en aquella parte que configure el exceso”… “mas no está habilitado para sustituir la valoración del Fisco sobre la conveniencia de optar para resguardar su crédito mediante la medida decretada en vez de recurrir a otra diversa”…. “en todo caso, si aquella elección de la entidad impositiva resultó a todas luces desafortunada y causó perjuicios al contribuyente, no será con un pedido de sustitución como se resuelva el conflicto, sino mediante la consecuente demanda de daños impetrada por el apremiado contra el Fisco en los términos del art. 1112 del C.C” El FISCO tiene prerrogativas administrativas sobre el patrimonio de los contribuyentes, que dependen más de su propio arbitrio que las dictadas por el juez imparcial.

    Me gusta

Responder

Introduce tus datos o haz clic en un icono para iniciar sesión:

Logo de WordPress.com

Estás comentando usando tu cuenta de WordPress.com. Cerrar sesión /  Cambiar )

Google+ photo

Estás comentando usando tu cuenta de Google+. Cerrar sesión /  Cambiar )

Imagen de Twitter

Estás comentando usando tu cuenta de Twitter. Cerrar sesión /  Cambiar )

Foto de Facebook

Estás comentando usando tu cuenta de Facebook. Cerrar sesión /  Cambiar )

w

Conectando a %s