Ley 24.769. Importes retenidos y no depositados. Dolo.

C. 50014 – “Incidente de apelación del auto de procesamiento de Liberato POLIO, formado en causa No 1799/99, caratulada: “MARIANO CAFIERO S.A. s/inf. ley 24.769” – CNPE – Sala B – 12/12/2003

OBLIGACIONES TRIBUTARIAS: AUSENCIA DE PAGO. Importes retenidos y no depositados. Dolo. Disponibilidad de fondos en caja para el pago de los mismos. IRREGULARIDADES EN LOS BALANCES. HECHOS DIFERENTES a la omisión de depósitos. Conexidad. CONCURSO MATERIAL.

Buenos Aires, 12 de diciembre de 2003.//-
VISTOS:

El recurso de apelación interpuesto a fs. 511/512 de los autos principales por la defensa de Liberato POLLIO contra la resolución de fs. 504/510 vta. del legajo principal, por la cual se decretó el procesamiento sin prisión preventiva del nombrado.-

El escrito de fs. 93 de esta incidencia, por el cual la defensa mantuvo el recurso de apelación.-

La presentación de fs. 100/105 vta. del presente incidente, por la cual la defensa presentó el memorial correspondiente a la audiencia prevista por el art. 454 del C.P.P.N.-

La presentación de fs. 106/109 del presente incidente, por la cual la querella mejoró fundamentos en la oportunidad procesal establecida por el art. 454 del C.P.P.N.-

Y CONSIDERANDO:

1°)) Que, mediante las constancias de fs. 2/4, 15/24, 42/44 vta., 52/54, 61/63 y 71/vta. del expediente principal y la documentación reservada, estaría acreditado -con el alcance requerido para esta etapa del proceso- que MARIANO CAFIERO S.A. habría omitido depositar los importes retenidos en concepto de I.V.A. por los períodos agosto de 1996 a diciembre de 1996 y marzo de 1997 a setiembre de 1997, de Impuesto a las Ganancias por los períodos octubre de 1996 y abril de 1997 y de aportes al sistema de seguridad social por los períodos marzo de 1997 a mayo de 1997 y junio de 1998, dentro del plazo establecido por los arts. 6 y 9 de la ley 24.769, superando aquellos importes el límite establecido como condición objetiva de punibilidad por las mencionadas normas.-

En consecuencia, el aspecto objetivo del tipo penal se encontraría cumplido.-

2°) Que, mediante un examen de las constancias del expediente principal, se advierte que Liberato POLLIO, en el carácter de presidente y accionista de MARIANO CAFIERO S.A., durante el período investigado (fs. 15/24, 29/30, 36, 42/43, 76/77, 95/97, 103/105, 276/277 y 482 de los autos principales), no pudo desconocer el manejo contable de aquélla.-

En efecto, a excepción de la declaración jurada correspondiente al lapso junio de 1998, todas las restantes fueron firmadas por el imputado, quien -por lo demás- en oportunidad de efectuar su descargo material, demostró no () ser ajeno al manejo de los fondos y a la actividad comercial de la empresa (fs. 216/217 vta.), toda vez que si bien puso de manifiesto que la contabilidad estaba a cargo de un contador, hizo referencias al estado económico y financiero de la sociedad, al pago de salarios y a la situación concursal de MARIANO CAFIERO S.A.-

3°) Que, por el análisis de las evidencias obrantes en estos autos, se advierte la verdadera existencia de las retenciones en cuestión. En efecto, por los formularios de fs. 15/24, y 42/43 de los autos principales y por los correspondientes a los aportes provisionales de marzo de 1997 a mayo de 1997 y junio de 1998, que -en original o en copia- se encuentran reservados, se declaró la obligación de ingresar las sumas que en cada caso se indicaron, por los conceptos a los cuales se refieren las mencionadas declaraciones juradas (confr.Reg. 166/98).-

De la lectura del peritaje de fs. 312/315 vta. surge que, en los balances cerrados al 31 de diciembre de 1996 y 1997 y en el estado patrimonial al 15/5/98, se consignaron deudas de MARIANO CAFIERO S.A. por conceptos de la naturaleza de los que son materia de la imputación en esta causa (ver especialmente fs. 312 vía.).-

4°) Que, por otro lado, las sumas de las que se disponía en la cuenta caja durante los años 1996 y 1997 superan holgadamente los importes retenidos y no depositados que fueron imputados por la resolución apelada (ver fs. 2/4, 52/54, 61/63 y 71/vta. y cuadro de fs. 376 vta.).-

Cabe poner de resalto que, aun cuando las sumas disponibles según lo expresado por el mencionado cuadro, se redujeron en los meses de diciembre de 1996 y 1997, esta situación sería consecuencia -en el primero de los años mencionados- de un asiento de ajuste que se revirtió inmediatamente después del cierre del ejercicio, y -en 1997- de una registración contable que la perito oficial calificó de “inexplicable” (ver fs. 376 vta/377). De cualquier forma, aún mediante estos últimos importes menores se superan los montos de las obligaciones generadas por las omisiones en estudio.-

5°) Que, por lo expresado por la consideración anterior, se alcanza convicción suficiente acerca de que habría existido -prima facie- voluntad de llevar a cabo la omisión de depositar lo retenido. No solamente se habría contado con disponibilidad de fondos en caja para el pago, sino que también se encontraría probado -con el alcance requerido para esta etapa del proceso- que durante el año 1996 los socios habrían priorizado su situación personal con relación al pago de los tributos y aportes en cuestión, pues las sumas que adeudaban a la sociedad al finalizar el ejercicio de aquel año, también superan sustancialmente las montos debidos al fisco (ver fs. 377 vía.).-

6°) Que es elocuente el informe general de la sindicatura actuante en el concurso preventivo de la sociedad, en el cual se indicó: “… resulta razonable determinar que MARIANO CAFIERO S.A., a través de la falta de pago sistemática de sus obligaciones tributarias de diversas índoles, ha logrado hacerse de fondos por aproximadamente tres millones de pesos… ” (ver fs. 485).-

De esta forma, la falta de pago de los aportes y tributos retenidos no habría sido consecuencia de una situación de necesidad en la cual el objetivo fuera evitar el cese de la actividad comercial, sino que habría significado -prima facie- una deliberada política empresarial, estructurada para aparentar que la explotación era “… rentable y exitosa.”(ver fs. 485).-

7°) Que, de cualquier manera, los problemas económicos que podría haber tenido la sociedad a la fecha en que se efectuaron las retenciones o en el momento en que estas últimas deberían haberse depositado, no eximirían al imputado de responsabilidad penal, toda vez que las sumas no ingresadas tienen motivo en el carácter de agente de retención de la sociedad y, por lo tanto, no formaban parte del patrimonio de aquélla (confr. Rcg. 58/00 y 311/01).-

8°) Que no existe contradicción entre las conclusiones de los dos peritajes contables obrantes en estos autos (fs. 312/315 vta. y 362/379 vta. de los autos principales). En efecto, por el primero de aquéllos se calcularon los índices de liquidez y endeudamiento sobre la base de los saldos de disponibilidades declaradas en los estados contables correspondientes a los ejercicios finalizados al 31/12/96 y 31/12/97 (ver fs. 313 vta./314 y 376/vta.), mientras que -por el segundo-, aquella estimación se llevó a cabo tomando en consideración los valores mensuales registrados en la cuenta caja, analizados después de detectar la presencia de asientos contables de ajuste, uno de los cuales -conforme se indicó- fue calificado como “inexplicable ” por la perito interviniente (v. fs. 376 vta./377).-

La situación descripta por el párrafo anterior quita fuerza probatoria a los índices que se informaron por el primer estudio, pues los balances sobre la base de los cuales aquéllos fueron obtenidos no reflejarían la realidad del estado de la sociedad.-

9°) Que, en consecuencia, el agravio de la defensa con respecto a que el juzgado de la instancia anterior debería ordenar un nuevo examen pericial contable no es suficiente para que se revoque la decisión de mérito recurrida. Resulta necesario destacar que, por la normativa procesal vigente, en la etapa de instrucción los jueces no están obligados a tratar todos y cada uno de los elementos de prueba incorporados al legajo, sino sólo los que estimaran pertinentes a fin de “comprobar si existe un hecho delictuoso mediante las diligencias conducentes al descubrimiento de la verdad (art. 193 del C.P.P.N.) ” (confr. Regs. 446/00 y 698/03).-

Por otro lado, si bien no se ha agotado la investigación en esta causa, esta circunstancia no constituye fundamento con entidad suficiente para que se revoque la resolución apelada, pues el auto de procesamiento es de carácter provisional y modificable en cualquier momento del proceso y, además, no supone la paralización de la pesquisa (confr. Reg. 698/03).-

10°) Que, conforme se expresó, la perito oficial que intervino en la presente causa no encontró alguna explicación para el asiento N° 283 del Libro Copiador Diario N° 2 del 31-12-97 (ver fs. 376 vta./377), con lo cual el argumento de la defensa vinculado a que aquella registración sería consecuencia de inversiones previas no puede tener recepción favorable, por el momento.-

Cabe recordar que, si se acepta que una persona ha intervenido en un hecho que, “prima facie “, consiste en una conducta sancionada por la ley penal, la impunidad sólo podría sustentarse en la correcta y razonada aplicación al caso de alguna excusa admitida por el derecho vigente (confr. Fallos 274:487;; 293:101, entre otros), circunstancia que, por el momento, no se encuentra probada en estas actuaciones.-

11°) Que, por la circunstancia que los montos de pena y los valores que son condición de punibilidad, contemplados por los arts. 8 de la ley 23.771 y 6 de la ley 24.769 son equivalentes, no son pautas para tener en cuenta a fin de determinar si la disposición legal mencionada en segundo término es más benigna (art. 2 del C.P.) que la otra y -en consecuencia- aplicable a las omisiones de depósito que se cometieron antes de la entrada en vigencia de la ley 24.769 (períodos agosto de 1996 a diciembre de 1996).-

En este contexto, por el hecho que no hubo en estos autos planteo de extinción de la acción por pago (art. 14 de la ley 23.771 y 16 de la ley 24.769), se advierte que la aplicación del art. 6 de la ley 24.769 es más benigna que la del art. 8 de la ley 23.771. Esta última disposición legal contempla una presunción probatoria acerca de la existencia de las retenciones que -si bien admite evidencia en contrario- no está contemplada por el art. 6 de la nueva ley penal tributaria.-

En consecuencia, todas las omisiones de depósito de retenciones de IVA y de Impuesto a las Ganancias, por las cuales se imputó a POLLIO por la resolución recurrida, en principio deberían ser calificadas en los términos previstos por el art. 6 de la ley 24.769.-

12°) Que la omisión de depósito de tributos y aportes que constituyó parte de la imputación que se efectuó por la resolución apelada, serían acontecimientos diferentes de los sucesos relativos a las irregularidades que presentarían los balances correspondientes a los ejercicios de los años 1996 y 1997, por las cuales los aludidos estados contables no reflejarían la realidad económica de MARIANO CAFIERO S.A. en los años mencionados (ver fs. 378 vta., 381 vta./382 y 388/vta.).-

En efecto, los hechos no sólo habrían sido cometidos en momentos diferentes, sino que -además- habrían sido consecuencia de distintas decisiones, pues no hay razón para suponer que la realización de alguno de los distintos sucesos sea condición para la ejecución de los otros. Si bien puede suponerse que la falsedad de los estados contables tuvo como uno de los objetivos ocultar la disponibilidad de fondos para depositar lo retenido, por esta situación se podría deducir que la mencionada falta de veracidad fue conexa con las omisiones previsionales e impositivas, pues aquélla se habría llevado a cabo para procurar la impunidad de estas últimas. Sin embargo, aquella conexidad no implica la unidad de los hechos.-

13°) Que, en consecuencia, al existir distintos hechos no es posible afirmar la existencia del concurso ideal al cual se alude por la resolución del juzgado de la instancia anterior, toda vez que la situación debería tipificarse en el concurso material que se establece por el art. 55 del C.P.-

14°) Que cabe recordar que, por decisiones anteriores, este Tribunal ha destacado que, en los casos como el “sub examine”, en que la eventual modificación de la calificación legal establecida en el auto de procesamiento no tiene una incidencia concreta en otros aspectos de la situación del imputado en la causa, como por ejemplo el atinente al régimen de la libertad provisoria, el examen de aquella cuestión específica por medio del recurso de apelación carece de trascendencia, pues lo fundamental resulta ser la determinación referente a la procedencia o improcedencia de la medida, en los términos del art. 306 del código adjetivo (confr. Regs. Nos. 571/99, 461/98 considerando 53° y 279/99 considerando 11°)

Por todo ello, SE RESUELVE:

I) CONFIRMAR la resolución de fs. 504/510 vta. de los autos principales.-

II) CON COSTAS (arts. 529 y cédanles, del C.P.P.N.). Regístrese, notifíquese y devuélvase, junto con los autos principales y la documentación reservada.-

El Dr. Carlos Alberto PIZZATELLI no firma por encontrarse en uso de licencia (art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional).//-

Fdo.: Dr. Roberto Enrique Hornos – Dr. Marcos Arnoldo Grabivker

 

 

 

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