CONFIGURACIÒN DE VIOLACIÓN DE CORRESPONDENCIA. La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, Sala VII, se pronunció en la causa “Falik, Flavia Débora”, el 4/7/2008 estableciendo que “……el correo electrónico, en tanto se trata de un medio que amplía la gama de posibilidades que brindaba el correo tradicional, resulta equiparable al epistolar. De ahí que se haya entendido que el correo electrónico es correspondencia privada que protege la Constitución Nacional y los tratados sobre derechos humanos incorporados a ella … En ese sentido y a partir de sus características propias, goza de una protección de la privacidad más acentuada que la clásica vía postal, desde que para su funcionamiento y utilización se requiere indispensablemente de un prestador del servicio, el nombre de usuario y clave de acceso destinados, sin duda alguna, a impedir que terceros extraños se entrometan en los datos y contenidos que se emiten y reciben….”

Buenos Aires, 7 de abril de 2008.

Y VISTOS: Vienen las presentes actuaciones a conocimiento de esta Alzada, con motivo del recurso de apelación formulado por María Teresa Cetani, contra el auto documentado a fs. 11/21, por el que se dispuso desestimar la acción intentada por inexistencia de delito.

De adverso a la postura sostenida por la señora juez de grado -dable es destacar de todos modos la profundidad del desarrollo argumental de la resolución puesta en crisis-, este Tribunal entiende que el correo electrónico, en tanto se trata de un medio que amplía la gama de posibilidades que brindaba el correo tradicional, resulta equiparable al epistolar.

De ahí que se haya entendido que el correo electrónico es correspondencia privada que protege la Constitución Nacional y los tratados sobre derechos humanos incorporados a ella (de esta Cámara, Sala I, causas n° 19.418, “Grimberg, Alfredo”, del 11-2-2003; n° 20.009, “Yelma, Martín”, del 22-4-2003; n° 21.387, “Calleja, Marta”, del 8-7- 2004 y n° 21.871, “Malomo, Enrique”, del 23-11-2004; de la Sala IV, causa n° 25.076, “Redruello, Fabián”, del 15-11-2004; de la Cámara Federal de esta Ciudad, Sala II, causa n° 25.062, “Ilic Drragoslav”, del 5- 6-2007; y de la Cámara Nacional en lo Penal Económico, Sala A, causa “Steinhaus, Raquel”, del 13-9-2002).

En ese sentido y a partir de sus características propias, goza de una protección de la privacidad más acentuada que la clásica vía postal, desde que para su funcionamiento y utilización se requiere indispensablemente de un prestador del servicio, el nombre de usuario y clave de acceso destinados, sin duda alguna, a impedir que terceros extraños se entrometan en los datos y contenidos que se emiten y reciben (Sala VI, causa “Lanata, Jorge”, del 4-3-1999).

Así y en tanto correspondencia, bien puede el hecho traído a estudio concitar la atención de la justicia represiva, en el marco de protección que brinda el art. 153 del Código Penal a la comunicación epistolar, a lo que cabe agregar que el propio legislador previó la incorporación de otros medios de correspondencia en el giro “o de otra naturaleza” que contiene la norma aludida.

Desde esta perspectiva y en relación a lo afirmado por la señora juez de grado y la defensa, en torno al expediente de la prohibición de la analogía, cabe sostener con la doctrina que “con frecuencia, la concepción predominante se formula en el sentido de que sólo un entendimiento de la ley cubierto por el posible sentido literal constituye aún interpretación, mientas que el rebasar el tenor literal es analogía; en consecuencia, se afirma que existe una prohibición de analogía en materia penal. Sin embargo, interpretación y analogía no están en contradicción.

No es posible interpretar la ley sin analogía…Analogía significa similitud, y sólo es similar lo que coincide en parte, y en parte no. Dado que los supuestos de hecho jurídicamente relevantes nunca son totalmente iguales, el verdadero oficio del jurista es el de descubrir coincidencia y diversidad, es decir, constatar analogías. Con ello se percibe simultáneamente que no puede estar prohibida la analogía como tal, es decir, que el límite de la interpretación lícita debe determinarse de otro modo”. De lo que se trata es de “decidir cuál, entre varios significados posibles del término literal, es el ‘correcto’…” (Stratenwerth, Günter, Derecho penal, parte general, Hammurabi, Buenos Aires, 2005, pág. 96; de esta Sala, causas números 28.411, “Correa, Sandro”, del 26-12-2005; 28.474, “Florees, Héctor”, del 27-12-2005; 28.799, “Barrios, Carlos”, del 17-3-2006).

Con arreglo a lo expuesto y en el entendimiento de que el correo electrónico es correspondencia en los términos protegidos por la Constitución Nacional y receptados por el legislador penal, el temperamento asumido no puede mantenerse.

Ello, sin perjuicio de apuntar que el antecedente de esta Sala citado a fs. 18 por la magistrada interviniente y a fs. 47 por la defensa no responde exactamente a la situación fáctica del sub examen, siempre que giraba en torno al acceso a una base de datos personales, y porque el análisis se efectuó desde el art. 1 de la ley 25.326. A cualquier evento, cuadra asumir las directrices aquí fijadas, en lo que pudiere concernir a la apertura ilegítima de correos electrónicos.

A mayor abundamiento, cabe remitir a la doctrina emanada de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que aunque relacionada a una contienda de competencia, reparó en la cuestión vinculada al acceso ilegítimo a una cuenta de correo electrónico en términos de violación de correspondencia según la perspectiva del artículo 153 del Código Penal (Fallos: 328:3324).

Superado ello, se advierte entonces la imposibilidad de descartar la existencia en el hecho denunciado de una conducta pasible de adecuación típica, sin perjuicio de la cuestión de competencia material que pudiere suscitarse, a partir de lo resuelto por el Máximo Tribunal en el fallo anotado.

En consecuencia, esta Sala del Tribunal RESUELVE: REVOCAR el auto que luce protocolizado a fs. 11/21, en cuanto fuera materia de recurso.

Devuélvase, sirviendo lo proveído de atenta nota de envío.

El doctor Rodolfo Pociello Argerich integra esta Sala por disposición del Acuerdo general del 14 de junio último.

Fdo.: Dr. Juan Esteban Cicciaro – Dr. Abel Bonorino Peró – Dr. Rodolfo Pociello Argerich

Ante mí: María Verónica Franco.

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